Las cláusulas de arraigo territorial y la contratación pública. Reflexiones tras la Resolución de 2 de junio de 2022 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC)

No se va a realizar una exégesis de este tipo de cláusulas en la legislación contractual, ya que este blog pretende desde el principio ser una herramienta dinámica, con noticias cortas y sobretodo enlaces a artículos de mayor calado y profundidad. Sin embargo, el autor de estas líneas lleva un tiempo analizando el pronunciamiento que sobre esta cuestión vienen realizando los Tribunales Administrativos Contractuales españoles (tanto de ámbito nacional como regional) y con la aparición de la Resolución nº 661/2022 de 2 de junio del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, ha decidido que es un buen momento para recordar que este tipo de cláusulas existe y que la mayoría se consideran contrarias a derecho ya que vulneran el principio de libre concurrencia, explayándose un poco más en la explicación de esta figura.

¿De qué estamos hablando cuando nos referimos a las cláusulas de arraigo territorial ?

Debemos tener como base el Informe 9/2009 de 31 de marzo de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado que concluye lo siguiente:

  1. «El origen, domicilio social o cualquier otro indicio del arraigo territorial de una empresa no puede ser considerado como condición de aptitud para contratar con el sector público.
  2. Igualmente no pueden ser utilizadas como criterio de valoración circunstancias que se refieran a alguna de las características de la empresa señaladas en la conclusión anterior.»

De esta forma se entendería por este tipo de cláusulas, aquellas que el poder adjudicador incluye en sus pliegos, referente a que determinadas instalaciones, el origen, sede o domicilio social del licitador o alguna de sus condiciones relevantes, hayan de encontrarse en una localidad concreta o zona geográfica determinada en el que se han de prestar los servicios objeto de un contrato. A veces se establece esta exigencia como un requisito de solvencia, o como un criterio de adjudicación, e incluso, en fase de ejecución contractual, como una condición de la misma.

No obstante se ha de valorar caso a caso su pertinencia, ya que existen algunas ocasiones, como la que señaladamente se contiene en la Resolución 406/2019 de 17 de abril del TACRC, en el que tras explicar esta doctrina, establece que un compromiso de adscripción de medios no iría contra el principio de concurrencia contractual, ya que de acuerdo con el principio de proporcionalidad, se podría considerar necesario o imprescindible para la buena ejecución de las prestaciones objeto del contrato, puesto que en este caso concreto resulta (el subrayado es mio):

«[…] que el contrato excede un mero servicio de teleasistencia básico, al incluir prestaciones complementarias que justifican la cercanía entre el Centro de Atención y los usuarios, a fin de que el servicio prestado sea el óptimo.

Debe destacarse, como punto de partida, que los destinatarios del servicio son personas en una especial situación de desprotección, y que para poder prestar el servicio desde el Centro de Atención se exige en muchas ocasiones movilizar recursos humanos o materiales ubicados en el municipio de Laredo o en la Comunidad Autónoma de Cantabria, por lo que resulta relevante y justificado que dicho Centro de Atención se ubique en la referida Comunidad Autónoma a fin de que los trabajadores del mismo tengan un conocimiento preciso de las características y de los medios específicos de dicha Comunidad«.

Sin embargo, ¿qué decide el TACRC en la Sentencia objeto de esta entrada? Pues lo siguiente:

«(i) La valoración de la ubicación de la “sede o delegación de la contratista, así como de la RA, en Sevilla” es, por lo señalado en nuestra doctrina […], contraria a Derecho, en tanto vulnera los principios de concurrencia e igualdad de trato que, de acuerdo con lo establecido por el artículo 1 de la LCSP, deben informar la contratación del Sector Público.
(ii) La doctrina de este Tribunal no se opone, como se ha dicho, a la exigencia de adscripción de medios vinculados al arraigo territorial cuando coadyuve a la más eficaz y eficiente satisfacción de las necesidades que el contrato pretende cumplir, si bien corresponde al órgano de contratación justificar, en este caso, los requerimientos contemplados en los Pliegos, y que aquellos no resultan desproporcionados o contrarios a los principios de concurrencia e igualdad de trato. Como señala el artículo 116.4 de la LCSP»

De esta forma, habrá de verse, caso a caso, si se incurre en la publicación proscrita de estas cláusulas. Normalmente el órgano de contratación ha de ponderar las circunstancias concretas del caso, incluso es posible, en ocasiones, que la Mesa de Contratación lo haga cuando el contrato se encuentra en alguna de sus fases de licitación (vía de oficio o alegaciones de los interesados), o lo que será más común, en fase de recurso administrativo contractual, aunque las notas dadas en este y otros lugares son ya indiciarias de los límites de este tipo de cláusulas.

Publicado por Antonio Ager

Amante y apasionado del derecho administrativo, en todas sus ramas y variantes, derecho de las nuevas tecnologías, transparencia y protección de datos, ...

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